未上链“水下”发行虚拟货币是否构成诈骗罪？

作者

李泽民律师：广强经济犯罪辩护研究中心主任

韩武斌律师：广强经济犯罪辩护研究中心核心律师

很多人可能会认为，自 2017 年 9 月 4 日公告以来，中国一直没有虚拟货币 ICO。事实上，中国还有很多ICO项目。然而，其中一些 ICO 项目已经转向“水下”操作。

“水下”ICO是设计一款先发币的APP，不把币放到区块链上，而是放到交易所。，在交易所上市的成本，然后允许用户将他们投资的虚拟货币兑换成自己的代币上链和上交易所。许多投资用户也深知这一点。

那么问题就来了。如果发行的代币声称上链或上交易所，结果却没有上链，或者短期内无法上链或上交易所，这不是典型的“空手套”吗？白狼”诈骗项目？? 用户投入的虚拟货币在项目方形成了“币池”，风险和收益都由项目方控制？没有区块链技术，无法在交易所流通的虚拟货币还有价值吗？

的确，在目前的虚拟货币发行案例中，如果说它没有上链或上交易所，基本上都会被视为欺诈或集资欺诈。此外，也有人采取了“拉人头”的传销促销模式。是组织、领导传销活动的犯罪。

在司法机关看来，所发行的虚拟货币不上链、不上交易所是客观事实。即使承诺上链上交易所，发行的货币也是一串一文不值的数字。因此，这是一个以非法侵占他人财产为目的的诈骗项目。

但是，“水下”的ICO项目，能否根据所发行的虚拟货币未上链或未上交易所的结果，判断项目本身是否是一个没有真实性和价值的造假项目？

本文认为，对于“水下”运营的ICO项目，无法上链或上交易所的结果不能作为判断其为非法占有目的的欺诈项目的唯一因素。还要考虑项目方是否做好了上链上交易所的准备，众筹的虚拟货币是否作为上链上交易所的成本，承诺的代币是否有可能未来的回扣性（即返回的能力）。

一、众筹的虚拟货币作为上链上交易所的准备和成本，不是非法占有的欺诈项目

如果说项目方致力于打造上链、上交易所的虚拟货币，只是受限于技术不成熟、成本不足，不具备上链和上链的条件。找的零钱。此时不能认为ICO项目是一个以非法占有用户虚拟货币为目的的欺诈性项目。

一方面，不能仅根据上链或上交易所来判断是否为非法占有为目的的欺诈性项目。就是因为任何一个项目本身都需要成本来运营虚拟货币买入卖出技巧，需要足够的时间成本、资金成本等支持。对于ICO虚拟货币项目，还有两个问题需要解决：技术问题和交易所的资金成本。

ICO项目是否有价值和可信，取决于所使用的区块链技术、技术的宣传程度以及生态链建设所依赖的技术运维深度。另一个是在交易所上市的资金成本。我们都知道，一个代币如果要在主流交易所上市，比如“火币”平台，“上市”费用可能在几千万左右。因此虚拟货币买入卖出技巧，ICO项目的生态链建设不是一次性的，不能想当然认为“水下”ICO未上市就是以非法占有为目的的欺诈项目。链上或上交易所。

另一方面，“水下”ICO是否是一个以非法占有为目的的欺诈性项目，更重要的是要考虑众筹的虚拟货币去了哪里，即虚拟货币是否用于去往链与否。交换成本是否被挪作他用。

从ICO模式来看，就是通过众筹虚拟货币发行自己的代币，众筹的虚拟货币作为发行自己代币的成本。这就像上市公司的IPO和银行的融资贷款业务。上市公司和银行没有足够的资金用于自身项目的运营，于是通过众筹的方式将资金集中起来，作为自身业务的成本。

所以，上链与否，上交易所只是发行代币的一个表面因素，更本质的是要考虑众筹的虚拟货币去哪里。

《处理互联网金融犯罪案件座谈会纪要》第十四点也明确指出，是否存在非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键要素。专注于融资项目。根据真实性、资金去向、返还能力等事实综合判断。

确定非法占有目的的要素包括：

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但通过各种方式逃逸、转移资金；

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具备支付全部本息的现实可能性；

（3）使用资金的决定极不负责任或挥霍无度，造成资金缺口较大；

（4）还本付息主要通过借新还旧实现；

（5）相关司法解释认定为非法占有目的的其他情形。

因此，“水下”ICO项目的真实性只是一个参考因素，而不是判断一个以非法占有为目的的欺诈项目的决定性因素。在“水下”ICO项目中，可以说出现了没有上链、上交易所的情况。在这种情况下，众筹虚拟货币的去向将成为一个关键的考虑因素。如果众筹的虚拟货币真的用于上链和交易所的成本，可以用于ICO项目的正常运行，或者虚拟货币没有被疏散和挥霍，没有非法占有的目的。.

二、不在链上或交易所上市的代币具有商品和金融衍生品的属性，在遵守交易规则的前提下仍然具有价值和返利能力。

在众筹虚拟货币用于上链和上交易所成本的前提下，还有一个考量，即“水下”ICO发行的代币是否上链、上链前还是后上链。交易所，能否如承诺给用户一定的返利（即返利收入），即是否有能力返还。

如果“水下”ICO没有上链，上交易所，仍然可以按照承诺给用户一定的返利。即便是“借新还旧”，使用后进入用户的虚拟货币也会先归还给用户的收入。，但也是为了维持ICO项目的商业活动，仍属于自愿返还收益的行为，不能认为有非法占有的目的。

但是，如果“水下”ICO在交易所上市后卖出一个未来价值不确定的代币，是不是“做空”项目，没有任何返利的可能，即发行的代币是否会升值？未来，如果它在未来升值了，它就有返利的可能（有回报的能力），如果它不升值，所有的承诺都是虚假的。

在笔者看来，未上链或未上交易所的代币实际上是一种虚拟商品，而这种虚拟商品具有商业化和金融衍生品的双重属性。

作为商品化的属性，它可以在固定价格的前提下像普通商品一样进行交易，并且可以在用户之间转移。因为价格不会随时波动，所以投机性较小。

作为一种金融衍生属性，是因为用户在购买后拥有行使权利的权利凭证。项目方承诺去交易所后，用户可以行使要求交易所代币返利的权利，但该权利的行使发生了。在未来，这类似于期货和期权；同时，代币的价值需要在未来在交易所上市后通过持续不断的交易来变现，但何时变现还不确定。利润实现机制类似。

未在交易所上市的代币显示一连串数字，通过数字交易获利，背后没有实物商品或实物支撑，具有投机性，但不如股票、期货投机。就是这样。

正是因为没有实物商品或实物支撑，才引起了巨大的质疑。它的价值是什么？我们不能用一系列没有在交易所上市的数字来谈论它的未来价值。这不是荒谬和离奇吗？

但是，我们应该正视网络虚拟经济时代的来临，更加关注代币化和金融衍生品的双重属性，更加关注代币的未来性和虚拟性。没有实物支撑的代币虽然没有上链，也没​​有上交易所，但它具有可以定价交易的商品属性，也具有可以在未来某个时间行权的金融衍生品属性。在未上链或在交易所上市的代币的发行和交易方面，已经形成了一个独立于实体商品交易市场的虚拟经济交易市场。这个市场只要遵循虚拟经济的交易规则，就会有预期价值，

当然，遵守规则意味着不能过度发行代币。如果发行过多，将导致用户投资的虚拟货币与未来在交易所上市的代币之间的兑换困难，用户之间无法大量兑换代币。实现交易转换，最终代币会产生巨大的泡沫，导致崩盘。其次，项目方不能将众筹的虚拟货币用于其他用途，也不能作为自己的，否则用户真的会无所遁形，损失全部资金。

三、“水下”ICO可能构成非法募集公众存款罪

虽然“水下”ICO项目已经做好了上链、上交易所的准备，并以众筹的虚拟货币作为上链、上交易所的成本，但承诺的代币将在未来发行。也有返利的可能，但不代表ICO在我国不涉及刑事犯罪。

《关于防范代币发行融资风险的公告》明确指出，代币发行融资本质上是一种未经批准的非法公开融资行为。诈骗、传销等违法犯罪活动。

在实践中，利用众筹主流虚拟货币发行代币被认定为非法吸收公众存款罪。

例如[(2020)浙0603行初442号]，刘某违法，未经国家有关部门批准，通过邵某等人开发生产“xx”钱包APP，擅自制作发行X币，然后通过线上宣传、线下推荐会、开发服务点等多种渠道向公众宣传X币的稀缺性和升值前景，并承诺用户可以买卖X币，使用X币兑换主流虚拟货币，用x币在“xx”钱包中充值加油卡和话费，并支付高额x币作为诱饵，吸引用户将主流虚拟货币存入“xx”钱包并卖出x硬币到不详的对象，吸收大量的金钱。

【(2020)向0103行初155号】刘等人制作了一个开发xxtoken的APP，该APP主要发行自己的虚拟货币独币，将自己的独币和其他主流虚拟货币设置在市场（如以太币、比特币等）的兑换比例。

可见，无论是哪种形式的ICO，在我国都是不允许的，但不能上链、上交易所的结果不能作为判断它的唯一因素以非法占有为目的的欺诈性项目。如果项目方在做好上链上交易所的准备后，将众筹的虚拟货币作为上链上交易所的成本，承诺中发行的代币有返利的可能以后发，那就不能用眉毛和胡须去抢了。认定为诈骗罪或者集资诈骗罪，在构成犯罪的前提下，只能以非法吸收公众存款罪定罪。